中伦观点 | PPP架构的索赔风险及防范
政府与社会资本合作，即PPP项目，是政府与社会资本在基础设施和公用事业领域形成的长期合作关系，通过合同约定各方权利义务，为公众提供公共产品和公共服务的模式。一个完整的PPP项目，包括融资、建设、运营维护、移交等多个环节，其中新建PPP项目的建设环节对未来公共服务的价格和质量影响巨大，是政府方和投资方都十分关注的一环。
投资巨大的PPP项目周期漫长，可达到30年甚至更多，在此情形下，建筑业企业投资PPP项目的积极性受到一定影响，基本不会像参与BT项目（回收期通常低于5年）一样作为主要投资人参与项目建设。多数情况下PPP项目中投资方与施工方为不同的主体。出于PPP项目的公共性质、公共服务定价需要及所有权最终归属等种种原因，政府方在选择投资人的环节对于新建PPP的工程质量、工期、造价等均会提出明确而具体的要求。在此情形下，就一个PPP项目的工程建设，将形成地方政府-投资人（和/或投资人成立的项目公司）-施工企业的三层合同架构。相对传统商业项目的业主-施工企业合同+政府监管法律关系，PPP的三层架构除法律关系更加复杂外，在权利义务分担方面有更多的协商余地、实际操作流程也与传统有所差异。在PPP项目中，若按传统工程施工思路、不考虑PPP项目的特点，很可能给后期的项目执行带来很大的隐患。本文拟以两个相关项目中与施工索赔有关的案例为例，浅析PPP项目建设期三方法律关系的特点及由此带来的索赔风险，供相关方参考。
一案例一：PPP项目作为投资联合体一方的施工企业风险承担
根据目前的法律规定，政府方选择投资人需通过招标、竞争性磋商等竞争方式，而投资人作为业主，在选择PPP项目的施工承包商时也必须通过招标方式。目前，业内普遍倾向于认为，上述“两次招标”的安排造成时间和费用上的极大浪费，给各方带来不便，有必要将两次招标合并。事实上在操作中，也确实有很多项目采取了“两招并一招”的方式，同时选择投资人和施工承包人。
根据我国《招标投标法实施细则》的规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的，可以不进行招标。据我们所知，目前采用“两招并一招”的项目，基本是以上述规定为依据的。在实际操作中，（满足项目资质和施工能力要求的）施工企业与项目的主要投资人组成投资人联合体，以投资人的身份进入项目。联合体各方共同参加PPP项目投资人投标，中标后共同投资成立项目公司。招标方在招标过程中除审查联合体投资能力外，同时审查联合体成员的施工资质能力。中标结果除确认联合体各方为PPP项目投资人外，同时确认项目由中标联合体自行建设施工，不再通过招标另行选择施工承包商。在这种架构安排下，各方免除了二次招标的种种不便，但需要注意的是，施工方在此类架构中的法律地位不再仅仅是加工承揽方，而是承担了一部分投资人的职责。尤其需要指出，由于投资人投标联合体中施工方往往是最有实力和能力掌控工程建设相关事宜的一方，因此在投标和项目建设过程中联合体的其他方基本倾向于将工程建设相关事宜交予该方掌控，并相应地要求该方承担工程建设中的风险。这一风险是参加联合体的施工企业作为投资人中的一方所承担的合同义务所决定的，在实践中有时会被各方忽视，成为引发争议的不安全因素。
在我们承接的一个PPP项目中，招标方设计的项目架构基本是按上述常见“两标合一标”的安排，招标文件明确规定，政府方在招标选择投资人的同时选择施工总承包单位，并要求施工总承包单位与联合体各方成立的项目公司签订施工承包合同。投资公司甲和施工企业乙共同成立了投标联合体参加了该PPP项目的投标。
从理论上非常顺的架构，在中标后签订施工合同时发现了问题：招标文件中政府方明确要求，报价时需考虑到公共服务价格与工程价格在任何情况下均不作调整，联合体在投标时也同意了包含不调价条款的即将由项目公司与政府方签订的PPP协议，而在乙提供的即将与项目公司签订的施工总承包协议中却包含了通常施工合同中常见的所有调价、延误、索赔条款。
乙认为，其参与本项目的根本目的在于担任施工承包方，在建设施工承包的法律关系中，乙是施工承包方，对于非施工方原因造成的风险，应当由项目公司承担，乙没有任何义务承担。
而甲则认为，根据联合体分工，乙负责与项目施工相关的所有事宜，基本公共服务报价是基于乙所做工程报价做出的，如果乙未确认工程价款已经考虑了所有风险，基本公共服务报价时甲不可能同意不调价。基本公共服务费的收取是项目公司唯一的收入来源，基本公共服务总收入与工程款的差额是项目公司还本付息、甲收回投资的唯一来源，如果工程款超出限额而基本公共服务价格不上调，则必然损害甲的利益。甲认为既然已促使联合体对政府方做出工程款包死、公共服务费不调价的承诺，乙也必须对甲履行同样的承诺，即施工合同中应当明确规定，在任何情况下，施工企业乙均不得向项目公司进行索赔。
上述项目中，我们更倾向于甲的意见。尽管乙参与投资人投标的根本目的是成为项目的施工方并避免二次招标，但事实上从签订联合体协议之日起，其在项目中的责任已经不仅仅是施工合同项下的承揽人，而是PPP项目的中标人之一。对政府方而言，乙应与甲共同承担中标人义务，对甲而言，乙承担联合体协议项下的合同义务。理论上讲，如无上述“两标变一标”的存在，政府方通过招标选择甲为项目投资人，甲再通过招标选择乙为施工方，那么，施工期间一旦出现变更，乙应向甲索赔，甲在支付索赔后，可向政府方主张由于工程索赔增加了项目的成本，该成本应纳入最终产品价格之中。在此情形下，政府方不同意调价的风险应当由甲来承担风险。但在“两标变一标”的情形下，甲乙双方不是业主和承包商的关系，而是共同作为项目的投资人，根据双方约定享受权利、承担义务。由于在本项目中乙全权代表联合体准备了工程报价并代表联合体对政府方做出了工程款包死的承诺，其在报价中就应当已经考虑了所有风险因素，该承诺在联合体内部就应视为乙对联合体对方甲，乃至项目公司的承诺。从各方权利义务平衡、机会与风险对等的角度，也应支持甲方的观点，避免施工方作低报价取得项目，再通过索赔将损失转嫁给投资方。
本项目由于问题发现时间较早，双方在合同签订前有机会通过充分沟通对风险进行了双方可接受的安排。但暴露出的风险值得PPP项目的潜在参与方思考和重视。
通常情况下，由于其公共性质，PPP项目不论是由使用者付费的还是由政府代表公众购买的，对于价格调整均有严格的控制。我们参与过的项目中有这样的情况，合同规定竣工后按实际结算价重新调整公共服务单价，但竣工后几年仍未完成价格调整。公共行业引入社会资本配套制度亟待完善是一个方面，在最终解决之前，确有部分项目为避免调价尴尬而要求将各种风险包含在报价中，由最有控制能力的一方承担该风险。在此类项目中，提交给招标方的工程款报价，是投资人成本估算的性质，政府方据此测算公共服务价格，对于投资人成本估算错误并无补偿责任。而施工企业作为联合体的一方，其准备的符合招标要求包死工程款的报价应视为在同等条件下对业主的报价；如果联合体并不依赖施工企业进行工程管理，其准备的工程报价仅仅是作为承揽企业对业主所作的、未包含索赔因素的报价，则应及时提醒业主方，在提交政府报价时考虑索赔因素，对最终报价作出相应调整。
二案例二：实操中认清合同相对方的重要性
在PPP项目的三层法律架构中，尤其是同时确定投资人及施工方的项目中，在招标实际操作中就工程施工事宜往往是由施工单位以联合体名义直接与政府方沟通联络。而中标后由于部分施工事宜既是施工合同下施工单位需取得业主同意的事项，也是PPP协议项下业主应取得政府同意的事项，所以在操作不规范的情况下有些事宜就由施工单位人员直接与政府方人员接洽决定了。由于业主最终需对政府方负责，理论上这种操作不应引起业主方异议。但是事实上并非如此。从施工方角度并不熟悉PPP协议的权利义务分配，即便熟悉也难以确保可以从业主角度考虑。若施工单位与政府方未经过业主而商定的事项可能涉及到PPP协议的权利义务调整，就有可能导致业主不予认可的尴尬局面。
BT（Build-Transfer，即建设-移交）模式是指政府授权的项目业主通过招标投标或竞争性谈判协议确定项目投资人（以下称BT投资人），BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣（交）工验收后移交项目业主，由项目业主按合同约定支付对价、回购项目的一种项目融资模式。BT模式在被财政部发文禁止前曾广受地方政府欢迎。在政府-业主-施工企业的关系上，投资方与施工企业并非同一主体的BT项目与PPP项目非常类似，有很强的借鉴意义。
在本案中，B公司作为BT投资人与当地管委会签订了BT合同，约定B公司负责A项目的融资、建设，建成后将A项目移交给管委会，管委会向B公司支付回购款。同时，B公司与C公司签订了施工总承包合同，规定C公司负责A项目的施工，B公司按期支付工程款。
尽管合同中并未规定，但是在A项目的施工过程中，B公司实际并未参与项目管理，一直是由管委会和施工总承包单位C公司就施工问题直接进行沟通。在施工过程中，发生了变更，C公司认为这些变更属于施工总承包合同项下的承包人索赔事件，拟提出索赔时意识到，施工总承包的相对方B公司并未实际参与项目建设管理，变更是根据C公司与管委会之间的沟通作出的。在此情形下，C公司认为B公司可能会以这些变更未经B公司同意为由拒绝索赔请求，甚至指责C公司违反施工合同。在此情形下，C公司对于是否可以直接向管委会进行索赔咨询我们的意见。
从法律关系上讲，由于C公司与管委会并无直接的合同关系，根据合同的相对性原则，C公司无权直接向管委会进行索赔。建设工程施工合同的双方是B公司和C公司，一旦出现拖欠工程款的情况，C公司只能起诉B公司索要工程款。履约和结算过程中，管委会作为BT合同的相对方，有义务向B公司支付回购款，却并无义务向C公司支付工程进度款或结算款。
那么是否有可能以管委会是A项目的最终使用者、变更由管委会提出或批准为由，主张管委会与C公司之间存在事实施工关系，要求管委会支付因变更而产生的索赔呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人均是无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的合同无效，但承包人全面履行了合同义务的情况。而A项目中，就工程本身B公司和C公司之间存在有效的建设工程施工合同，变更的部分属于A项目工程不可分割的部分，无法定义为单独的工程项目，管委会与C公司之间确定为事实施工关系缺乏依据。法院对于事实施工关系的认定往往十分谨慎，法院甚至可能不会受理总承包单位对管委会提起的诉讼。
在这种情况下，我们给总承包单位的建议是：第一，在施工合同没有涉及管委会的情况下，不能逾越合同关系去主张权利、要求合同外第三人即管委会履行义务；对于实际由于管委会原因导致的情况，也应向B公司致函（可以抄送管委会）。只有这样进行层层转移，合同关系才能理顺。第二，充分发挥B公司的作用，以BT合同工程项目投资人的身份与管委会协商交涉。由于管委会提出或批准的变更导致的施工索赔，将增加项目投资人的建设成本，而回购款是以建设成本为基础测算的，因此通过管委会增加回购款的方式将相关资金支付给B公司，再由B公司将资金支付给C公司，是相对正常的路径。就此路径进行索赔，并不增加B公司的责任和义务，B公司予以配合的可能性是比较大的。
据我们所知，目前B公司和管委会态度都比较积极，各方正在尝试通过协商方式解决上述问题。更重要的是，正在尝试形成与合同架构相匹配的项目建设管理制度，以避免日后同类问题的发生。
案件本身是常见的施工索赔，但其中的合同关系和实际操作脱节而给施工方带来的困惑、以及由于各方在确定风险分担时对变更引起的成本增加及延误风险的忽视，给各方带来的风险，却值得引起重视。
尽管BT项目由于变相增加地方政府负债已经被财政部叫停，但目前很多PPP模式的新建项目在建设环节采取与上述A项目相似的架构，即由政府方与投资人签订PPP合同、由投资人与施工承包商签订施工合同。A项目出现的问题对于PPP项目，尤其是招标时同时选择投资人和施工企业、投资人缺乏施工管理经验的项目有很强的借鉴意义，其中最重要的一点是，需特别注意防范由于各方责任划分不清给各方带来的风险。
三小结
总而言之，PPP是政府与社会资本合作向社会提供普遍公共产品或公共服务的新模式、新举措。在参与PPP项目过程中，有必要充分了解PPP项目特点，理顺各方法律关系，避免由于不合项目实际情况地沿袭习惯给项目顺利运行带来不利影响。
孙慧，中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部授薪合伙人。
邹银晖，中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部律师。